爱上我的马丨王捷:目前中国马拉松排名最高的上海人

如前文所述,尽管从形式讲我国社会主义法律体系已基本形成,但因受各方面因素的影响,法的执行和实施过程仍然存在很大程度的不确定性。

也可能使用"法律主体"一词,描述法律或法律文化如何建构我们对人的思考--法律和法律文化如何界定人的性质和特征,定义人的一些突出特性以及一些不相关特性。其次,伽达默尔以"视域融合"这一概念实现了对传统认识论中主客二分模式的扬弃。

爱上我的马丨王捷:目前中国马拉松排名最高的上海人

J.M. Balkin, "Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence," Yale Law Journal 105, 1993, p.2. 法律实证主义通过承认法律规则的语义约束力量,来驳斥规则怀疑论对法律确定性的质疑。主观权利是受客观法保护的利益和由客观法保障的选择自由,法律规范具有客观性的意志,凯尔森如是说。"[8](第313页) 在哲学诠释学理论基础上发展起来的法律诠释学,对法律实证主义单独关注"法律本质"的研究模式提出了强有力的挑战。这就切断了对理解法律的"我们"进行研究的可能途径,遮蔽了对主体的智识考查。[3]李桂林 徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉:武汉大学出版社2000年版。

[11]Alexsander Peczenik, "The Passion for Reason," in Luc J. Wintgens (eds.), The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law, New York: Kluwer Academic Publishers, 1999. [12]高鸿钧等:《商谈法哲学与民主法治国--〈在事实与规范之间〉阅读》,北京:清华大学出版社2007年版。所以一个"法律主体"(legal subject)就是一个试图理解法律、法律理论、以及法律制度的人,相应地,这些内容也是她所理解的"法律客体"(legal objects)。只有这样,才能建立长远的、有效的纠纷解决机制,才能在根本意义上推进社会主义法治国家的建设进程。

20.JamesE.Herget,ContemporaryGermanLegalPhilosophy,UniversityofPennsylvaniaPress,1996,p.70. 21.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,第425-426页。25.参见葛洪义:《法律方法讲义》,中国人民大学出版社2009年版,第229页。法官在进行法律修辞时必须坚持以有利于培养当事人以及其他社会公众的规则意识为目标。当然,弱化纠纷解决至上论,并不意味着法官不需要考虑纠纷的解决,而是相对于纠纷解决至上的实践现状,对法官提出了更高的要求,即要求法官在依法解决纠纷的基础上,充分考虑本案判决能否对其他类似案件产生指导意义,能否对法律的成长做出一些贡献。

51.[古希腊]亚理斯多德:《修辞学》,罗念生译,载《罗念生全集》第一卷,上海人民出版社2007年版,第151页。大陆法系国家坚持奉行严格规则主义的思维方式,制定的法律规则必须得到遵守。

爱上我的马丨王捷:目前中国马拉松排名最高的上海人

而在当下我国,"如何约束官员守法是中国法治的中心任务,没有守法的官员就没有守法的政府,没有守法的政府就没有守法的百姓。43.刘亚猛:《追求象征的力量》,三联书店2004年版,第66-67页。11.参见邵华、SusanWhiting:《大调解与我国基层法院的功能--以湖南两个县的土地纠纷调查为例》,载《政法论丛》2012年第2期。在他们之后,修辞理论研究几近停滞,直到20世纪50年代比利时哲学家佩雷尔曼提出新修辞学理论,修辞学才重新回到人们的视野之中。

有学者认为,判决的可接受性是法律修辞目的在司法中的直接体现,对法律修辞因素在司法中的作用具有宏观影响,各种修辞因素的灵活运用取决于判决的可接受性这一"整体指向",法官在判决书中运用法律修辞可以有效提升判决结论的可接受性,律师和当事人也都可以运用修辞争取法官对本方观点的接受和认同。在当下中国特色社会主义法律体系基本形成、法律实施成为我国法治建设战略重点的情况下,强化和提高全社会的规则意识就成为法律实施乃至建设法治国家的关键性因素。因此,法官作为司法过程中掌握法律规则适用权力的主体,是法律修辞活动中遵守法律规则的首要责任人,是培养规则意识的重点对象。" 从法学的实践性质来看,司法判断过程与其说是以不可推翻的必然性知识或真理为起点,不如说是以人们在实践中获取的意见为起点。

42.参见舒国滢:《走进论题学法学》,载《现代法学》2011年第4期。" 有学者在分析"黎庆洪案" 时指出,"我国法制领域的问题,关键在执政党的机构和官员能否模范地遵守宪法和法律"。

爱上我的马丨王捷:目前中国马拉松排名最高的上海人

因此可以肯定的是,没有价值判断,一个人不可能从形式正义前进到具体正义或实质正义。以纠纷解决为最终目标的修辞活动,无论是在实践操作还是在理论研究中,都可能会面临着如上风险。

23.参见李小博:《科学修辞学研究》,科学出版社2010年版,第99页。从这一立场出发,作为修辞者的法官关注的仅仅是如何赢得讼案,或给出说服性的意见将某种政治立场正当化,而不是关注法律的正义性或正确性,如此将会导致即使是好的论证技巧也可能服务于坏的动机的后果。即便如此,对亚里士多德而言,修辞也只是找出使人信服的结论的方式,而不具有揭示真理的当然作用。以纠纷解决为最终目标的裁判策略,在我国基层法院的审判实践中被普遍使用。41.舒国滢:《走进论题学法学》,载《现代法学》2011年第4期。所以,纯粹形式化的正义要求可以与实质上的不正义对待共存

于是,批判继承传统修辞技巧在战争动员和鼓舞士气中的重要作用,吸收政治选举中利用修辞维护政党合法性、争取选民中的正当价值之后,新修辞学突破传统修辞学只注重技巧应用的藩篱,有意识地将修辞技巧的使用与社会价值、一般原则、普遍共识的重建结合起来,重拾已经失落的人文精神和实体价值。亚里士多德一方面强调修辞的说服功能,修辞的作用是在那些无法通过逻辑或科学证明的不确定领域中,说服他人接受某种观点的手段。

22参见葛洪义:《试论法律论证的源流与旨趣》,载《法律科学》2004年第5期。另一种观点认为修辞会背离法律的客观性,修辞学家仅关注如何赢得讼案,或给出说服性的意见来将某种政治立场正当化,而不是关注法律的正义性或正确性,因而好的修辞论证技巧也可能被用于服务坏的动机,法律的客观性荡然无存。

这一过程能够最大限度地为当事人提供阐明个人主张及法律理由的机会,既增加了当事人充分说明系争理由的可能性,又降低了法官因某些无法避免的决策失误承担个人责任的可能性。所以,一项在法律上称得上是正确的判决,必须借助一定修辞方法的使用,才可能说服判决不利一方放弃某些利益主张,接受判决结果。

14蔡琳指出,"尽管修辞技巧与接受性确实成正比关系,关于裁判结果的说服并不仅仅可以依据修辞技巧,而且必须以合法为前提,更为重要的是,作为裁判结果可接受性的获得,在现有的法律体系下,不仅是法律程序运行的结果,而且也是法官依据一定的规范性命题进行恰当论证的结果。15.16.32蔡琳:《修辞论证的方法--以两份判决书为例》,载《政法论坛》2006年第5期。按照佩雷尔曼的说法,修辞学法学的任务之一,就是在解释和适用法律的价值选择过程中,有意识地诉诸于哲学与道德。在这里,修辞的功能是说服,而且是理性的说服。

而在西方,长期严格法治时代的经历,奠定了大力提倡法律修辞的良好法治环境。在西方社会,修辞学自从古希腊起源开始,就一直是人们在法庭论辩、战争动员、民众大会选举、宗教传播等活动中说服他人接受己方观点的有效手段。

判决书应当公开影响法官心证的各种主客观因素,以表明法官在认定事实和选择法律方面的自由裁量是合法、合理的,从而使判决获得正当性。但在中国,由于严格守法观念的缺失,单一强调修辞在司法过程中的作用,可能消解法律的确定性和稳定性,不利于普遍守法观念的培养。

这种已经制定好的法律必须严格遵守的观念有助于保证法律独立品格的形成,事实上也促使西方社会形成了法律至上、规则至上的严格法治观念。四 法律修辞在司法过程中固然有不可或缺的重要作用,但我们也应该区别看待它在不同司法环境中的作用。

修辞只是关于说话形式的原则,而这一发展方向会更多增加修辞活动偏离事实或真理本身的几率。一般领域中的修辞活动目的是说服听众接受某种立场或观点,虽然法律修辞也以说服听众接受判决作为一个目的,但这一过程必须遵守一个更基本的原则,即遵守现行法律规定。因为按照正常司法程序展开论辩、质证,最终依此作出结论,即使产生一些不公正的结果,也不能完全归咎于法官。上个世纪50、60年代,我们关注的主要是前苏联的国家法权理论。

沉淀了几百年的科学主义精神,帮助西方社会形成了厚重的规则意识,严格守法观念深入人心。但在中国,由于严格守法观念的缺失,在法治观念尚未成熟的现阶段,一味强调修辞在司法过程中沟通正义与道德等实体价值的功能,有可能破坏法律的形式正义功能,消解法律的确定性和稳定性,不利于普遍守法观念的培养。

司法过程中的事实认定是一种事后认定,法官确认事实依赖的是争讼双方当事人提供的证据,各种证据的提供与描述都不可避免地加入了当事人的主观认识,双方当事人都会竭尽所能地使用各种修辞手段,尽量把事实描述的对己有利。遵守法律论证中的程序性规则,能够保证"每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地严肃地进行,使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上"。

据考察,人们对修辞的批评主要集中于两个方面:一种观点认为修辞与科学对立,它具有反理性、反科学甚至反理智的方面,科学趋向于证伪虚假命题并因此推动了真理,而修辞就没有这种趋向。在这种不确定性大行其道的法学环境中,法官如何"自由而不专断地"作出令人信服的判决?于是,法律论证理论被引进,作为三种最主要论证方法之一的修辞方法亦开始受到关注39,并在近两年得到迅速发展。


阅读更多

热门文章

(function(){ var bp = document.createElement('script'); var curProtocol = window.location.protocol.split(':')[0]; if (curProtocol === 'https') { bp.src = 'https://zz.bdstatic.com/linksubmit/push.js'; } else { bp.src = 'http://push.zhanzhang.baidu.com/push.js'; } var s = document.getElementsByTagName("script")[0]; s.parentNode.insertBefore(bp, s); })();

友情链接: